文丨北京市天元（昆明）律师事务所 唐顺良 刘佩玲
前言
随着新型烟草技术的发展，全球烟草市场已经发生了革命性的变化，传统卷烟的地位受到挑战，各国不断立法、加大对电子烟等新型烟草的监管。
中国作为全球最大的电子烟研发、制造中心，电子烟主要出口世界各地，自2016年左右，国内线上、线下开始大量销售电子烟及各种形态的尼古丁制品，其质量及安全问题引发广泛关注。
2021年11月，国务院修订《烟草专卖法实施条例》，新增第六十五条，明确电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行。
2022年3月，国家烟草专卖局发布《电子烟管理办法》；4月，国家市场监督管理总局发布《电子烟》（GB 41700-2022）国家标准，电子烟监管进入了有法可依，有标准可执行的局面。
但在司法实务中，《烟草专卖法实施条例》第六十五条之“新型烟草制品”如何定性，又如何“参照”卷烟执行，特别是涉烟行政执法、刑事司法案件中，面对“新”形态类烟制品，如何适用法律、法规成了疑难问题。
本文根据一草本类烟制品的执法案例，阐述了《烟草专卖法》框架下，新型态类烟制品的定性问题及其监管建议。
《电子烟管理办法》第四十三条规定：加热卷烟纳入卷烟管理。其他新型烟草制品按照本办法有关规定执行。即：该法规对于新型态类烟制品给予了两条可能的认定路径，一个是加热卷烟，另一个是电子烟。
草本类烟制品的发烟物质一般由茶叶等其他植物纤维、甘油、烟草提取物（未使用烟草初加工原料）、香精香料组成，通过特定加工工艺混合而制成，形态像“烟支”，其自身有的含烟碱，有的不含烟碱。在加热时释放的烟气中包括“烟碱”（或称“尼古丁”）。
下文从该两条路径上，对加热释放烟碱的草本烟弹的性质认定进行相关法律分析：
一、加热释放烟碱的草本烟弹是否属于加热卷烟？
目前，对于“加热卷烟”，并未有相关法律法规对其有直接的定性。因加热释放烟碱的草本烟弹的电子装置“加热”的特征对专卖属性无限定作用，因此，还得追本溯源至“卷烟”性质的定性讨论上来。
《烟草专卖法》第二条罗列出了烟草专卖品的种类：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。 针对其中的“卷烟”，在《烟草术语》第2部分：烟草制品与烟草加工 GB/T 18771.2-2015第2.1项中，将其定义为：用卷烟纸包裹烟丝（3.18）卷制（4.4.29）而成供人们燃吸的烟草制品。
而针对其中的“烟丝”，《烟草专卖法实施条例》第三条又规定：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。同时，前述GB/T 18771.2-2015标准的第3.18条规定为：烟丝由叶丝、膨胀烟丝、梗丝、膨胀梗丝、再造烟叶丝等按设定的质量比例组成的用于卷制卷烟等烟草制品的混合物。
也即，在判断加热释放烟碱的草本烟弹是否属于“卷烟”时，需判断其中是否包含“烟丝”。在烟草行业的实践中，检验鉴定人员往往是根据感官鉴别检验法来判断涉案制品是否包含烟丝，进而判断其是否为“卷烟”。
而对于未使用烟丝，但是加热释放的物质中包含烟碱成分的类烟制品，目前尚无法律法规依据将其定义为“卷烟”。
在《电子烟管理办法》生效前，加热不燃烧卷烟非法经营案中的涉案产品，亦是通过鉴别涉案产品中是否使用到了烟丝来进行鉴定。
如(2020)川1623刑初90号案中，准确写明了“新型卷烟鉴别通知”的鉴定步骤，最终得出结论：落入到《烟草专卖法》的“烟草制品”范围内。该案中检察机关对加热卷烟的鉴别陈述比较准确：
（1）庭审示证的烟弹是新型的加热不燃烧型卷烟，主要成分是烟叶，加工后形成薄丝状，填充到卷烟纸中，抽吸方式与效果同传统香烟，可点燃吸食。与主要成分是烟油化合物的电子烟有本质区别。
（2）涉案产品根据国家烟草总局2017年10月26日下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》的检验规则、对照名录中的加热卷烟品牌，纳入《烟草专卖法》的“卷烟”管理。
二、独立销售的盒装“加热释放烟碱的草本烟弹”是否属于电子烟或其中的雾化物？
随着电子加热技术同质化，消费者可以自由选择加热卷烟相适配的加热装置，如将“加热释放烟碱的草本烟弹”进行独立包装，而不带加热器组合销售。那么这种独立销售的盒装“加热释放烟碱的草本烟弹”，是否可以定性为电子烟？
《电子烟》（GB 41700-2022）第3.1项将“电子烟”定义为：“用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”。“电子传送系统”顾名思义应包含将雾化物雾化为可吸入气溶胶的电子加热装置。当执法中查获的产品是独立包装、不带加热器的加热不燃烧草本制品时，结合生产、销售行为将其定义为“电子烟”，尚缺乏相关规则、条款的支持。
同时，结合该标准上下文及附录，仅在第3.2等条款中规定雾化物为“可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质”。并未特别提到“固态雾化物”之概念。虽该标准中规定雾化物应包含烟碱。但并未有相关条款及法律法规表明通过检测方法检测出含烟碱，就属于“雾化物”的结论。
进一步地，在该标准中明确雾化物应使用烟草中提取的烟碱,纯度不应低于99%(质量分数)。
而烟碱可以来源烟草及部分茄科植物，即：烟草并非烟碱的唯一来源。此外，烟草提取物中本身亦可以包含残留“烟碱”，经过燃烧可以释放微量烟碱。但目前烟草提取物在烟草行业相关标准中属于香精香料，是非专卖的商品，当用其和草本发烟材料混合时，加热或燃烧同样可以释放烟碱。
因此，仅将“加热释放烟碱的草本烟弹”进行检测，检测出烟碱后就一概定性为“雾化物”，在立法上存在空白，在执法上必然也存在障碍。
此外，国家烟草专卖局2021版晾晒烟名录（国烟法〔2021〕104号）列明的烟叶外的其他地方土烟则不属于专卖烟叶，可以在集贸市场等自由交易。从技术角度看，如果名晾晒烟目录外烟草衍生出的烟草提取物，作为香精香料在草本发烟制品中应用，那如何定性？也存在争议。
从法理上来说，既然国家烟草专卖局2021版晾晒烟名录（国烟法〔2021〕104号）列明的烟叶外的其他地方土烟，都不属于专卖烟叶，那将由其衍生出的烟草提取物定性为烟草专卖品的话，从逻辑上也很难说通。
三、行政执法、刑事司法对“新型”类烟制品定性应保持谦抑性
当前，执法部门对加热不燃烧类烟制品概念仍存混淆，把握不清产品产品与技术本质，不能准确援引《烟草专卖法》等相关依据，很有可能将烟草专卖品的范围进行扩大，进而导致发生错案。
对于类加热卷烟的“发烟制品”（包括茶烟等“类烟产品”），首先应从液态雾化物类电子烟概念中区分出来，同时，对于《烟草专卖法实施条例》第65条“参照”的应用，最终必须落脚于《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等司法解释的具体条款上。
专卖执法保护的对象是行政审批合规的专卖品，和对应专卖监管秩序。非法经营等违法行为对标的是“合规专卖品”，不管是卷烟还是电子烟，都是这个逻辑。
结语
随着国内电子烟监管政策的完善，处于空白地带的加热不燃烧草本制品也没有合规生存的空间，加以适当的行政手段干预，基本可以完全退出市场。
但从长远来看，还需要对烟草专卖法及实施条例进行修订，堵上电子烟等新型烟草新技术发展中不受监管的漏洞，为执法、司法提供准确的依据。
转发来源：天元昆明律师事务所
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