干货 | 电子烟生产企业重点法律问题探究

摘要：电子烟交易管理系统上线后，烟草专卖局发布了一系列完善电子烟相关政策。然而，在过渡期结束后，电子烟行业出现非法经营、假冒伪劣等刑事案件。电子烟生产企业的交易模式偏向传统信用和熟人交易，但一旦发生重大纠纷，可能对企业经营造成致命影响。文章建议电子烟生产企业在预测订单和订单模式中明确性质，规避混合出现，优化交易模式和付款机制。在加工合同中，强调定金、预付款比例，处理专利、商标问题，以及明确产品指示交付方式。文章强调合同不仅是权利义务约定，更是融合交易和解决纠纷机制的商业规则。

作者 | 龙健云律师  2023.10.23

自《电子烟管理办法》、《电子烟国标》生效实施后，电子烟交易管理系统正式上线。

有关电子烟相关的商标标识、许可证申请、续证、换证等一系列政策也相继出台完善，在过渡期之后的一年多里，烟草专卖局也进一步出台了规范电子行业的政策文件。在过渡期结束后，电子烟行业发生了很多非法经营、假冒伪劣、假冒商标等涉及刑事的案件，由于电子烟行业的特殊性以及电子烟与烟草专卖法规政策衔接实操过渡的各种原因，各地部门的处置方式也存在一定的差异。

电子烟生产企业，作为电子烟行业的根基，给我们的印象一直都是勤勤恳恳，专研技术、辛勤的完善着生产制造体系。在不断接触电子烟生产企业和研究电子烟民事、刑事法律问题的过程中，我们发现，电子烟生产企业的商业交易模式和法律风控，更多是偏向于传统的信用交易、熟人交易，行业内部发生民事纠纷的频率相对其它行业较低，大多数都是通过协商等方式处理货款纠纷和其他纠纷。不过，这种交易习惯，一旦发生重大纠纷时，往往也是致命的，那时，势必会对企业的经营造成重挫。

笔者根据对电子烟生产企业的交易习惯进行法律研究，就电子烟生产企业重要环节和重点问题提出几点看法。

一、交易模式问题

目前大多数电子烟面向出口，下单企业往往来自境外企业，由于电子烟行业竞争激烈，下单企业需要根据市场需求和各国的政策不断调整产品需求（产品的口味、数量、生产周期等），这就意味着，下单企业会将该种压力转嫁到电子烟生产企业。

一般而言，下单企业和电子烟生产企业往往具有稳定的合作关系，一般的交易模式为预测订单模式、订单模式或两种模式混合。在良好的信用交易下，小金额订单出现法律纠纷的概率很低，但大额订单或者订单长期累计后，货款问题则由于欠款累积的原因，随着时间的推移很容易出现暴雷。

需要注意的是，预测订单是否属于真正意义的正式下单，法律界定上可能存在争议，需要结合交易历史习惯和往来文件综合判断。另外，如果预测订单和订单模式混合出现，如果金额累计过高时出现法律纠纷，风控难度也将随之增加。

因此，建议电子烟生产企业采用预测订单生产时，需要与下单企业明确预测订单的性质，否则，电子烟生产企业为应对预测订单进行物料备货的成本风险将会很大。

要尽量规避预测订单和订单模式混合出现，如果出现，那么，需要在订单协议中再优化交易模式、明确不同订单模式的性质，以及根据订单的性质谈判设定不同的付款机制，以优化电子烟生产企业的资金压力和生产压力。

二、加工合同面临的几个问题

（一）付款比例和付款周期问题

一般情况下，定金、订金、预付款的比例应尽量提高，部分电子烟生产企业在订单合同中采用订金、预付款的说法，在该种描述下，需要在加工合同中约定清楚违约条款，毕竟下单后电子烟生产企业就得与下游供应商开展辅料备货采购工作，如果下单企业违约，已生产材料的损失、辅料采购合同可能产生的违约损失等，均应考虑在订单合同中。

另外，尾款的支付问题，尽量采用单笔订单验收后一定时间内支付，又或者月结制，及时结算，有利于减轻电子烟生产企业的法务、业务、财务的工作成本，也有利于电子烟生产企业保持较低的应收账款水平持续稳定经营。

（二）专利问题

加工合同中，下单企业往往要求电子烟生产企业做专利FTO报告，以规避产品专利侵权风险。但是根据FTO报告的费率水平和FTO报告的出具周期，高水平的FTO报告费率基本都是50万以上，一份高水准的FTO报告耗时也是一个月到半年不等。

因此，在下单企业对电子烟生产企业提出FTO报告要求时，如果产品属于下单企业的专利产品，或者产品属于根据下单企业的要求生产制造时，建议电子烟生产企业在合同条款中将FTO的工作归口到下单企业，以减轻电子烟生产企业的运营成本。另外，产品专利侵权风险也应尽量归口到下单企业。

如果下单产品属于电子烟生产企业的自有专利时，则应考虑下单产品销网的目的地国，电子烟生产企业需要考虑是否有必要开展FTO工作。同时，建议在加工合同中，明确专利侵权发生时的纠纷处置机制，比如，约定由专利权利人开展应诉工作等。

（三）商标问题

电子烟管理办法及有关政策规定了生产企业申请许可证需持有商标，因此，电子烟生产许可证中，登记有商标持有品牌、许可证有效期等信息。

如果生产许可证中登记的商标，在商标授权合同中，未明确约定清楚商标的许可时间和许可模式，则该种许可模式下，商标权利人终止商标许可时，可否基于生产许可证商标登记制度的存在，要求延续商标许可，可能会产生争议。

另外，商标许可期间产生的库存如何处置，如果在加工合同中没有约定，如果商标持有者为下单企业，在下单企业未支付电子烟生产企业全部货款时，电子烟生产企业如果在下单企业提出商标终止后处置库存，是否属于商标侵权或者假冒商标，也可能产生争议和纠纷。

因此，在商标授权许可合同、加工合同中，需要对该类重大事项做出明确约定。

（四）产品指示交付问题

一般的交易模式，是下单企业委托电子烟生产企业生产，下单企业指示电子烟生产企业交付给指定的物流或者贸易公司，开始的时候，下单企业往往会通过书面、邮件方式指示交付，但随着交易频率的增加，容易出现口头约定交付的情形。

为避免交易环节出现法律风险，建议电子烟生产企业对所有的订单，均采用书面委托生产，书面委托指示交付的方式。

当然，生产制造型企业的规范和治理，是一个长期不断优化的过程。笔者曾系统的对大型生产制造型企业的交易模式和合同范本进行优化，因此，深深的明白，合同协议不仅是简单的权利义务约定，更是一种融合交易模式和纠纷解决机制的商业规则和法律规则。

电子烟生产企业还可能面临很多问题，比如专利研发成果的权属问题、商业秘密问题、敬业限制问题、股权问题、利益分配问题等等。鉴于时间有限，本文仅对电子烟生产企业的部分重点问题进行探讨和阐述，不足之处，欢迎电子烟生产企业交流斧正！

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原文始发于微信公众号（有料律客）：干货 | 电子烟生产企业重点法律问题探究