新型烟草合规经营全过程法律实务概探

继《电子烟管理办法》和《电子烟国标》实施执行后，新型烟草领域近期在不断规范的过程中，从零售企业、品牌企业、代加工企业、到生产企业，均从不同角度提出了众多问题，笔者在咨询解答的过程中发现，有必要从行业全过程管理的角度进行合规经营梳理，对新型烟草行业的常识、重点、以及疑难疑惑做一次系统的、贯穿式的梳理，或许可以帮助新型烟草领域的企业、从业人员，通过一篇文章了解该行业的合规概要。

为此，笔者以电子烟行业作为切入点，花费了大量的时间和精力，系统研究、梳理了新型烟草领域的全过程法律合规问题，本文主要是从商业实际和法律实务的角度出发，对新型烟草领域做的一次系统性梳理和概括总结。鉴于笔者的学识有限，如有不足之处，欢迎探讨斧正！

一、电子烟布局规划

《电子烟管理办法》出台前发布的文件

1.《关于电子烟批发企业布局的指导意见》。

2.《关于电子烟零售点布局和许可管理工作的指导意见》，关键点：“一店一证”。

3.《关于电子烟批发企业布局的指导意见》。

二、电子烟证照办理

1.《电子烟生产经营主体申请许可证办事须知》。关键点：“中国境内从事电子烟产品（包括烟弹、烟具、烟弹与烟具组合销售的产品等）生产、代加工、品牌持有业务及雾化物、电子烟用烟碱生产的企业。电子烟相关生产企业的分支机构直接从事电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱等生产经营业务的，应当单独申请烟草专卖生产企业许可证”

2.《烟草专卖生产企业（电子烟生产相关企业）》、《烟草专卖批发企业（电子烟批发企业）》，基于传统烟草的《烟草批发许可证》方可获得批发许可证。传统零售企业可新增范围获得《烟草专卖零售许可证（电子烟零售）》。

3.申请证书，容易忽略的关键点：《关于对电子烟相关生产企业核发烟草专卖生产企业许可证工作的指导意见》”因申请人存在生产销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法生产经营等行为，一年内被执法机关处罚两次以上或者被追究刑事责任，申请人在三年内申请领取生产企业许可证的”不予核发生产企业许可证。然而，国内电子烟企业知识产权侵权纠纷的主要原因，是国内电子烟专利几乎被国外垄断。

《国家烟草专卖局关于印发电子烟相关生产企业、批发企业烟草专卖许可证管理细则的通知》，关键点：第二十七条新办生产企业许可证，需要核查以下材料：（六）其他材料：1.合法电子烟产品商标材料；由于大部分电子烟企业主要是面对出口，所以取得目的地国家注册的商标，在商标法律风险风控中，是非常有必要的。

4.电子烟规模。《关于电子烟相关生产企业核定生产规模等问题的答复》（1）“标准不降低、要求不放松、程序不缺失”原则（2）电子烟生产企业应当按照核定的产品品牌开展经营活动（3）从事出口业务的，应在交易平台上进行出口备案。出口备案产品包括电子烟用烟碱、雾化物、电子烟产品。其中，根据《电子烟产品技术审评实施细则》规定，电子烟产品在出口前，还应当通过电子烟产品技术审评管理系统进行备案。

三、电子烟技术评审

1.《电子烟产品技术审评办事须知》

（1）进口电子烟产品。需提供所在国（地区）的获准生产或销售的证明材料。

（2）出口电子烟产品。出口电子烟产品采取备案管理方式，无需开展技术审评。应当符合目的地国家或地区的法律法规和标准要求；目的地国家或地区没有相关法律法规和标准要求的，应当符合我国的法律法规和标准相关要求。

2.《电子烟产品技术审评实施细则》

（1）境内销售未通过技术审评的电子烟产品，不得上市销售。

（2）过渡期结束后，电子烟生产企业通过电子烟交易管理平台以外销售电子烟产品、雾化物和电子烟用烟碱等的行为将被依法查处。

3.固态电子烟

根据《国家烟草专卖局关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》（国烟法〔2022〕61号），外观与卷烟近似，内部包裹丝、末、粒状等物质且通过加热释放出含烟碱（尼古丁）等烟气的“固态电子烟”等产品属于加热卷烟。加热卷烟已经按照有关法律规定，纳入卷烟管理。我国目前未批准加热卷烟在境内上市销售，任何市场主体不得非法经营加热卷烟。

四、电子烟产品鉴别检测

《电子烟产品鉴别检测实施细则》，主要鉴别检测的方向为确认电子烟是否为：假冒注册商标电子烟或伪劣电子烟（即真假烟鉴定）。

五、电子烟产品质量监督

1.电子烟产品质量监督主要是采取监督抽查、检验方式。

2.抽检不合格的主要影响：

（1）在电子烟交易管理平台发布有关信息影响企业声誉；

（2）不合格产品对身体健康和生命安全造成严重危害、违法添加物质，可能受到行政处罚；

（3）面临在电子烟交易管理平台立即停止交易同一产品、产品召回，甚至在电子烟市场主体信用管理体系中为负面清单风险。

六、电子烟产品追溯管理

1.《电子烟产品追溯管理细则》适用于中华人民共和国境内销售的电子烟产品追溯管理。

2.电子烟产品应当按照“一物一码”要求在外包装上标注二维码。

3.电子烟产品外包装上未按规定标注二维码的，不得上市流通。

4.境外电子烟品牌持有者可通过在境内设立的机构或委托电子烟批发企业申领进口电子烟二维码。

七、电子烟产品包装

1.《电子烟警语标识规定》

（1）标识的组成、各标识所占包装的比例、必须注明的词语、标识颜色等须符合规定；

（2）标识的轮换规则：同一品牌、同一规格、同一包装、同一条码的电子烟及其销售包装，每年应轮换使用不同警语，使用时不要求电子烟与其销售包装一一对应。

（3）标识禁止使用诱导性宣传词汇。如“保健、疗效、安全、环保、低危害、减害、戒烟、替代、高品质、性能提升、过瘾、不伤身”等有关功效用语，“淡味、超淡味、柔和、低焦油、无焦油、低烟碱”等有关品质用语，容易诱导未成年人吸食的调味用语等。

2.《电子烟产品包装实施细则》

（1）明确了电子烟产品基本计量单位。电子烟烟弹、烟具、一次性电子烟及套装数量统计均以“个”“万个”“亿个”为基本计量单位。

（2）明确了电子烟产品在零售、批发、出厂环节的最小包装单元和各级包装单元内含产品数量。

电子烟产品零售、批发环节最小包装单元为盒，出厂环节最小包装单元为箱。不同产品禁止共用同一包装单元，套装内烟弹应为同一产品。

单盒烟弹应内含1—3个烟弹，单盒烟具应内含1个烟具，单盒一次性电子烟应内含1个一次性电子烟，单盒套装应内含1个烟具及1—3个烟弹。

单箱烟弹及一次性电子烟应采用50盒、100盒、200盒三种包装规格，单箱烟具及套装应采用20盒、50盒、100盒三种包装规格。

（3）明确了电子烟产品外包装上应标注由国务院烟草专卖行政主管部门统一规定的二维码标签。

（4）明确了电子烟产品外包装上应标注的部分包装规格信息。

除依据国家相关法律法规及电子烟强制性国家标准等要求标识的警语、注册商标、烟碱含量及国务院烟草专卖行政主管部门规定的字样等信息外，电子烟产品盒包装还应注明产品名称、生产日期及有效期、内含产品规格数量、电池容量（如有）、客服电话等信息。箱包装应标注产品信息、企业信息、内含产品规格数量、箱体尺寸（长×宽×高）等信息。

进口电子烟产品应在盒、箱包装上标注“仅限中国境内销售”字样。出口电子烟产品盒、箱包装应当符合目的地国家或地区的相关要求，并标注烟草专卖生产企业许可证编号。

其他形态电子烟产品包装规格另行规定。

八、电子烟交易

《电子烟交易管理细则（试行）》为电子烟交易的规则

1.电子烟价格坚持市场定价

2.价格空间趋于稳定。

（1）同一规格电子烟产品实行全国统一销售价格，且在平台上公开。

（2）产业链各环节经营利润应处于合理区间，电子烟产品价格总水平保持基本稳定。

（3）调整电子烟产品价格，应当至少提前三个月通过平台公示调价信息。

3.平台交易、平台结算、平台退货、平台投诉。

4.原材料总量控制

（1）烟叶、复烤烟叶、烟丝等烟草专卖品的年度累计合同执行量不得超过国务院烟草专卖行政主管部门下达的年度购销计划总量。

（2）国产电子烟用烟碱的年度累计合同执行量不得超过国务院烟草专卖行政主管部门根据市场需求确定的国产电子烟用烟碱年度产销规模。

（3）电子烟产品生产企业、电子烟品牌持有企业进口电子烟用烟碱、雾化物年度购进量不得超过国务院烟草专卖行政主管部门根据市场需求确定的企业电子烟用烟碱、雾化物年度进口需求量。

5.内销及进口销量总量控制（即商业空间在出口，但出口生产原材料采购总量有限）。电子烟批发企业电子烟产品年度销量不得超过国务院烟草专卖行政主管部门根据市场需求确定的批发企业年度内销销量目标和进口销量目标。

九、物流

《电子烟物流管理细则》具体规定了电子烟物流、运输的明确规则。

1.电子烟运输不需要办理准运证，但需要有相应物流资质的企业负责运输。

2.保证电子烟货物和物流单证、烟草专卖证信息的一致性。

3.除电子烟零售企业外，其它企业产生物流交易时需将物流订单情况上传电子烟交易系统。

十、电子烟企业投资

1.电子烟相关生产企业设立、分立、合并、撤销。《国家烟草专卖局关于印发电子烟相关生产企业设立、分立、合并、撤销管理细则的通知》（国烟办〔2022〕104号）

（1）不反对电子烟相关生产企业设立、分立、合并，但电子烟原材料、内销及进口销售有限，推测商业机会及申请证书问题综合考量后，新设难度较大。

（2）分立与合并除了烟草专卖许可部分的审批要求外，更多的是与《公司法》有关的股东内部是否达成合意的问题。

（3）外国及香港、澳门、台湾地区的自然人、法人或其他组织在中华人民共和国境内（港澳台地区除外）投资设立电子烟相关生产企业适用电子烟进出口贸易和对外经济技术合作管理相关规定。

2.电子烟有关企业境内外上市

《国家烟草专卖局关于对电子烟有关企业境内外首次公开发行股票并上市进行前置审查的实施细则》

（1）前置审查、网络、现场、邮寄提交申请资料。

（2）审慎监管，严格限制不符合产业政策、行业规定的企业上市融资。

十一、电子烟与烟草专卖问题研究

1.电子烟“参照”卷烟管理

（1）《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》第六十五条电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。

（2）《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》制定机关为国务院，为行政法规。如电子烟商业活动违反该条例的内容，其结果为“参照”该条例处理，该条例应理解为效力性强制性规范还是管理性规范，因情况而异。但是该条例因其属于行政法规，在电子烟商业活动触犯该法规时，更倾向趋于“参照”卷烟处置。

2.非法经营罪研究

（1）定义

《中华人民共和国刑法（2020修正）》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（2）情形分类研究

1）无证情形下开展电子烟商业活动。《电子烟管理办法》由烟草专卖局制定，应属部门规章，但其第四十二条规定：违反本办法的，由烟草专卖行政主管部门等部门按照职责分工依据《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律法规中有关法律责任的规定处罚。

该条规定制定时下位制度直接关联到了上位法，法律制度上存在一定程度的缺陷，但其已出台，因此，如在无证情况下从业电子烟商业活动，很可能列为非法经营罪，司法实践中通常按照非法经营罪定罪，但量刑一般比传统卷烟、加热卷烟轻。

2）有证情形下开展电子烟商业活动。

同上1）第二部分，关联到《烟草专卖法》，《烟草专卖法》中追溯刑事责任的主要是四种情形，分别是：生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品、倒卖烟草专卖品、伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证、条走私烟草专卖品。

但是，对于有证的电子烟企业，几乎不可能出现上述的四种情形。因此，对于有证电子烟企业，在电子烟商业活动中，可能出现一些企业“违规”操作，除特殊情况例外，更多的，是如何应对行政处罚、行政执法的问题。

3.类烟产品法律研究

（1）类烟产品刑事风险概探

类烟但不含烟草成份或含部分烟草成份或仅含尼古丁的类烟产品，由于烟草鉴定机构在鉴定时，没有法规对是否属于烟草先行做定性判断，在这个方面，立法和鉴定前提、鉴定方法上存在完善空间，即专卖执法机构看到类烟产品时，实践中一般是参照烟草做烟草真伪鉴定，因此，司法实践中，类烟产品的生产销售，很可能被司法判定属于非法经营或伪劣产品范畴。

（2）类烟产品行政处罚风险概探

法规如果对类烟产品没有相应规定，那行政法或刑法上的禁止生产、销售，法理上不宜直接将类烟产品纳入行政法或刑法范畴。当然，《产品质量法》第十三条规定了“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。”

但谁（或何部门）来评价“符合保障人体健康和人身、财产安全”，目前暂无行政规定或相应的管理归口部门。因此，法理上对类烟产品存在尚需完善的法律空间。司法实践中，类烟产品很可能进入非法经营、伪劣产品（以不符合《国家标准化法》或《产品质量法》）范畴，或面临行政处罚。

司法实践中，类烟新型烟草往往按照电子烟的逻辑定性处罚的原因，主要是因为《电子烟管理办法》第四十三条规定“其他新型烟草制品按照本办法有关规定执行。”以及《烟草专卖条例》第六十五条规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

但《电子烟管理办法》的效力较法律和行政法规弱，加之《烟草专卖条例》之“参照”在《烟草专卖条例》中，对类烟产品没有具体明确或相对接近的参照物，以及什么是新型烟草，含有烟草成份的叫新型烟草？还是像烟的叫新型烟草？还是含有尼古丁的就叫做新型烟草？在无司法、法规层面定义“新型烟草”的概念前，或许不宜将该类产品上升到行政法、刑罚层面。

4.果味烟、特殊风味烟类法律研究

《电子烟管理办法》第三条明确“本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。”

第四十条进一步解释“本办法所称的烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件；烟具包括电子烟烟具、加热卷烟烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置；烟弹与烟具组合销售的产品包括一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等；雾化物是指可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质。”

但《电子烟国标》定义的电子烟是指“3.1电子烟 electronic cigarett用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。”

因此，《电子烟管理办法》+《电子烟国标》扩大了电子烟的外延范畴，即“用于产生气溶胶工人抽吸等的电子传统系统均属于电子烟”，也就是说，烟弹，烟具，烟弹与烟具的组合均属于电子烟，而不论是烟弹，烟具，还是烟弹与烟具组合以及产品是否符合《电子烟国标》。

因此，也许我们可以这么理解：

（1）符合国家标准的电子烟属于合格电子烟，通过技术评审后，有证前提下在国内生产销售属于生产销售合格产品。

（2）不符合国家标准的电子烟出口，无须技术评审，有证前提下出口，满足目的地国家的法律和标准即可。

（3）符合国家标的电子烟，无证生产销售，如检验合格，很可能属于非法经营扰乱专卖秩序的范畴，如检验不合格，司法实践中一般可能纳入属于非法经营+伪劣产品的范畴。

（4）符合国家标准、不符合国家标准出口的电子烟，无证提前下，司法实践中一般可能纳入属于非法经营+走私范畴。

这里最大的争议点是，《电子烟管理办法》由烟草行政主管部门制定，属于部门规范性文件，将“办法”直接关联到行政法《烟草专卖法》及条例《烟草专卖条例》，存在法律效力和位阶上的冲突。

即，当《电子烟管理办法》第二十六条规定了“禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。”那假如有自然人或企业生产、销售了该条规定的产品，常理上应该是按照该办法的效力，根据《电子烟管理办法》第五章“监督检查”的规定进行处理，即该种处理，法理上更类似于行业主管部门的行业自律管理，不宜直接上升到行政法和（或）刑法层面。

虽然《电子烟管理办法》的效力不属于国家规定（即法律，人大、人大常委会决定，国务院制定、发布的规范性文件）。但由于《烟草专卖条例》第六十五条规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”因此，司法实践中，果味烟与特殊风味产品，司法实践中一般也是按照非法经营和（或）伪劣产品定性。

十二、非法经营罪与伪劣产品罪量刑参考

罪名	数额认定标准	量刑参考
非法经营罪（烟草专卖品）	经营数额在5万元以上；违法所得数额在2万元以上；经营卷烟20万支以上。	属情形严重，处五年以下有期徒刑。
	经营数额在25万元以上；违法所得数额在10万元以上；经营卷烟100万支以上	情形特别严重，处五年以上有期徒刑。
	曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上
生产、销售伪劣产品罪	销售金额五万元以上不满二十万元的	处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
	销售金额二十万元以上不满五十万元的	处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
	销售金额五十万元以上不满二百万元的	处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
	销售金额二百万元以上的	处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
	销售金额五万元以上不满二十万元的	处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

综上，由于《电子烟管理办法》的效力较弱，加之法规的完善有一个过程，目前烟草领域尚对除传统烟草、加热不燃烧产品外的类烟产品、新型烟草制品存在不同的认知，意见尚未完全统一。

但相信不久的将来，行业规范文件的不断出台，以及司法解释对新型烟草的定义和处理意见更加明确后，新型烟草行业的法制化、行业规范化程度将会更高。

龙健云，执业律师，经济统计学、法学双学位，金融投资、工程法务从业经验，主要从事民商法律、商业犯罪类法律研究和法律服务。

新型烟草合规经营全过程法律实务概探

原文始发于微信公众号（法商那些事）：新型烟草合规经营全过程法律实务概探

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